STJ decide: Fisco não é obrigado a verificar créditos do ICMS em cobrança

Supondo que o Fisco cobrasse uma dívida de ICMS da sua empresa e você tivesse créditos suficientes para cobrir o débito, será que o valor seria automaticamente compensado? 

A resposta é não, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em setembro de 2023. Logo, é preciso que as empresas fiquem atentas a eventuais cobranças e não contem com a verificação e compensação do Fisco em regimes não cumulativos.

Entenda melhor o caso e como proceder a seguir.

O que é crédito de ICMS? 

O ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) é um imposto não cumulativo, ou seja, permite que os contribuintes creditem, na saída, os valores cobrados anteriormente em operações de entrada de mercadorias e serviços. 

Por exemplo, imagine que um produto é vendido a R$300 para uma revenda e tributado em 18% nesse processo (R$ 54 de ICMS). Em tese, se o comerciante revender o produto por R$ 400, teria que tributá-lo novamente em 18%, pagando mais R$ 72 de ICMS.

Com o sistema de crédito do ICMS, esse contribuinte pode abater o valor do imposto pago na entrada do produto, pagando apenas a diferença entre os dois valores — nesse caso, de R$ 18.

Para utilizar o saldo credor do imposto, a empresa deve preencher o campo “Permite aproveitamento do crédito de ICMS no valor de R$ xx” na nota fiscal. 

O crédito de ICMS é verificado pelo Fisco em caso de cobrança? 

Não, o Fisco não é obrigado a verificar se o contribuinte possui créditos de ICMS em sua escrituração fiscal antes de lavrar um auto de infração por falta de pagamento do imposto. 

Essa foi a decisão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no caso que envolve a Fazenda do Estado de São Paulo e o Laboratório Químico Farmacêutico Bergamo LTDA.

Ocorre que o Fisco cobrou uma dívida de ICMS no valor de R$ 1,8 milhão da empresa. No entanto, o contribuinte alegou que, à época do lançamento, possuía um saldo credor de ICMS de R$ 20 milhões junto ao Estado de São Paulo.

Para a empresa, era responsabilidade do Fisco verificar a existência dos créditos de ICMS e realizar a compensação da dívida, como determina a regra da não cumulatividade. No entanto, os ministros negaram provimento ao recurso do contribuinte e não apresentaram o fundamento de seus votos.

Logo, as empresas devem ficar atentas ao precedente aberto por essa decisão, pois tudo indica que os órgãos fiscais devem se eximir da responsabilidade de checar a existência de saldo credor na ocasião de não pagamento do ICMS.

A decisão sobre os créditos de ICMS é justa? 

Na visão do advogado Pedro Guilherme Lunardelli, em artigo publicado no Conjur, seria obrigação do Fisco aplicar a regra da não cumulatividade, pois a lei determina que tanto os órgãos fiscais quanto o contribuinte devem observar a regra do saldo credor do ICMS.

Em sua argumentação, ele utiliza o inciso III do artigo 24 da LCF nº 87/1996, que prevê que o saldo credor de um período será transportado para o período seguinte. No caso, não se especifica se essa compensação deve ser feita somente pelo contribuinte, logo, destina-se a qualquer operador da regra de não cumulatividade — tanto o Fisco quanto o contribuinte.

Existem dispositivos legais suficientes para argumentar que não há qualquer critério facultativo para a aplicação da não cumulatividade do ICMS, uma vez que se trata de uma determinação constitucional que deve ser cumprida. Lunardelli ainda cita um trecho do acórdão do REX nº 111.757/SP, julgado pela 2ª Turma do STF, para justificar sua posição:  

“O creditamento não é faculdade do contribuinte, mas dever para com a ordem jurídica objetiva, tanto que não lhe é possível renunciar ao lançamento do crédito do imposto, ainda quando isto lhe fosse conveniente. Nem a lei poderia autorizá-la a tanto, sob pena de inconstitucionalidade. (...) Não pode, pois, a Fazenda do Estado de São Paulo (...) impedir que a recorrente lance a seu crédito o montante que está sendo cobrado pela operação anterior”. 

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Julgamentos como este causam preocupação e insegurança jurídica às empresas. Afinal, é possível que seja lavrado um auto de infração por não pagamento mesmo com a existência de saldo credor do ICMS.

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Ficou clara a decisão do STJ e por que ela é motivo de preocupação para os contribuintes?

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